Techniques juridiques : Tout raisonnement juridique est intimement lié à la règle

[ Leçon de droit avec Dr Charly Noah ]

Quelque puisse être le souci du juge de suivre la loi, les solutions qu’il consacre ne procèdent pas de l’application pure et simple des dispositions légales. Dans chaque procès, aucun juge ne peut appliquer la libre responsabilité de sa décision personnelle. Il lui appartient de choisir entre ces guides qui se pressent autour de lui, chargés de conseils parfois contradictoires, guides que sont : La loi étatique, la doctrine, telle ou telle doctrine, la jurisprudence… Il lui appartient d’opter s’il prend en compte les avis* de ces conseils ou fait prévaloir ses conclusions personnelles. Il lui appartient de trancher. Sa décision est libre devant la justice. Le droit n’étant jamais fait d’avance.

L’expression CONCLUSIONS PERSONNELLES ne renvoie pas, selon moi, à l’arbitraire.  Des règles secondaires, des méthodes, ainsi que des procédures, viennent aider le juge à résoudre les conflits de façon juste, prévisible et admissible, en mettant un peu d’ordre à l’incessant dialogue des sources*. (Sources du droit)

L’effectivité du droit pourrait être une donnée caractéristique. La règle ignorée, oubliée et qui n’est plus mise en œuvre semble dénuée d’existence. Elle pourrait être abrogée par désuétude. Et la question est résolue de manière particulièrement significative ; Pour certains juristes, il faut admettre l’artifice, il faut penser que la désuétude tue les lois. Cette position n’emporte pas mon adhésion. La désuétude agit, mais comme un test de légitimité.

On ne peut raisonnablement dissimuler l’influence et l’utilité de ce concert indélibéré, de cette puissance invisible par laquelle sans secousse et sans commotion les peuples se font de mauvaises justices. Kelsen avait perçu la nécessité de confirmer le pouvoir positif par l’effectivité. Il en faisait même une hypothèse globale et relative indispensable comme contre-pouvoir à la tentation de l’arbitraire d’un juge.

Le droit et les juristes postulent cette hypothèse mais sans jamais ressentir le besoin de la vérifier. Voilà pourquoi les règles de droit sont plus souvent – ou plus significativement – mises en œuvre, spontanément ou non, que méconnues.

L’ineffectivité particulière de certaines règles est parfois invoquée comme argument pour le combattre. L’idée même que la règle a vocation à être appliquée ne relève ni de l’évidence, ni de la nécessité.

Aristote lui confiait seulement la fonction d’accompagner la disposition propre au juriste qui recherche la solution la moins injuste. Le raisonnement juridique est donc assurément lié à la règle, mais il ne se contente pas de la poser comme telle quel sur le fait pour qu’elle lui dicte la solution. La logique contemporaine s’efforce de montrer que tout jugement est inévitablement créateur d’une règle propre à l’espèce subsumée sous la règle générale, poussant les moins aguerris à s’orienter vers telle ou telle Convention internationale pour trancher.

L’idée d’une dogmatique juridique parfaite qui réduirait toute sentence à une opération de subsomption n’est pas tenable. Parce que l’application de la règle de droit est partie intégrante du processus herméneutique au même titre que la compréhension et l’interprétation. Et les juristes qui se prévalent de leur souci logique permanent n’entendent pas ces démonstrations. Car, ils sont menacés de perdre, avec le sens de l’histoire, le sens du droit.

Par Dr Charly Noah | Juriste au TRIPAC (VD)